慈善事业通常是指社会公众建立在自愿基础上对于社会弱势群体的爱心救助行为， 它通过第三方——以慈善机构为代表的社会中坚力量，根据特定的弱势群体需要，合理配置资源。它是在传统分配制度基础上再进行的一次分配， 即所谓第三次分配。 第一次分配是基于市场的分配；第二次分配是基于税收和财政的分配；慈善事业则是第三次分配。第三次分配把财富 从高度集中流向高度稀缺，从富裕流向贫穷，是对财富的再一次平衡。如果说第二次分配是第一次分配的补充，即政府弥补市场之不足，那么第三次分配则是第二次分配的补充，即民间捐赠弥补政府之不足。①慈善事业作为社会化的公益事业， 能够解决许多政府难以顾及的 问题， 对社会困难群体和边缘群体给予慈善援助， 无疑会对社会的和谐发展起到巨大的作用。

    然而，慈善事业和其他事业一样，需有法律的促进和保障，而我国现行法律并不完善，因而阻碍了慈善事业的健康发展。本文拟就中国慈善事业的法律问题发表一己之见， 以此希望引 以社会的重视和关注。

    一、我国慈善事业立法之现状 慈善事业法是用于调整慈善 事业各方当事人权利义务关系的法律规范， 具体来讲是鼓励保护捐赠人的捐赠行为， 对以慈 善机构为代表的慈善组织采用科学有效的监督管理机制， 以确保捐赠的资金能够及时的作用 于受赠人——社会的弱势群体。 对慈善事业在立法层面上进行规定， 不仅可以保护慈善事业 主体的权利， 而且是促进慈善事业蓬勃发展的有力保障。

   目前，我国制定的涉及慈善的法条、 法规众多，但并没有构成一个系统化的法律规范体系，具体如下：

    1．法律。全国人民代 表大会及其常委会制定的与慈善相关的法律中，最基本的法律是《公益事业捐赠法》及《红十字会法》 。前者主要是对慈善机构筹集的资金进行法律规定，主要涉及捐赠人和慈善组织 这一对法律关系主体，规定了捐赠和受赠、捐赠财产管理和使用及法律责任，目的是为了促 进与鼓励捐赠行为，保护捐赠资金的正常运转。后者主要是对作为慈善机构的代表之一，红 十字会组织、标识、经费财产做了相关的法律规定，在第 11 条明确了红十字会这一慈善机 构的社会团体法人资格。此外，还有一些法律虽然没有明确规定慈善事业的条文，但是有些 条款的规定与公益事业等捐助主体有关， 例如 《民法通则》 、 《合同法》 等法律对于事业单位、 社会团体的资格，做了具体的规定。

    2．国务院颁布的行政法规。 《基金会管理办法》和《基 金会管理条例》规定了基金会的登记管理办法以及基金会如何募集、使用资金；在《企业所 得税法》和《企业所得税暂行条例》中对企业的捐赠金额，给予了税收优惠的政策；在《社 会团体登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》中，对社会团体及事业单位的登记管 、 理作了规定，但是总体上看，在行政法规层次上，这些规定主要是原则性规范。

    3．部门法规。 国务院职能部门颁布了许多部门规章， 这些规章主要是针对各个不同的慈善事业主体 的捐赠行为，以及在捐赠物品的运送过程中涉及的税收作了规定，例如民政部颁布的《社会 福利性募捐义演管理暂行办法》 、 《社会福利机构管理暂行办法》 、 《救灾捐赠管理暂行办法》 ； 财政部、国家税务总局、海关总署发布的《扶灾、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法》 、 海关总署《关于〈扶贫、慈善性捐赠物资免征进口税收暂行办法〉的实施办法》 ；财政部、 国家税务总局 《关于企业等社会力量向红十字事业捐赠有关问题的通知》 、 《关于向中华健康 快车基金会等 5 家单位的捐赠所得税水浅口出问题的通知》 。② 4、地方性法规。由于各地 方经济发展程度不同， 所以各地方根据自己的经济水平相应的制定了不同的地方法规， 采取 了不同的管理模式和实施办法，例如《江苏省实施（红十字会）办法》《江苏省华侨捐赠条 、 例》《上海市红十字条例》《上海市华侨捐赠条例》《广东省基金会管理条例》《广东省社会救济条例》 。③很多部门规章将赈灾物资与慈善物资予以相同的规定，然而从慈善事业的 本质上看，慈善事业应该包括慈善赈灾行为，慈善物资应该涵盖赈灾物资，因为慈善行为本 身就包括了对于社会弱势群体的爱心救助， 饱受灾难困扰的得灾区人民属于临时的社会弱势 群体。在名义上都宣传是“民间非营利组织”，实质上，它们绝大部分是直接依托于各级政府 的民政部门， 其组织也以政府及其相似的逻辑在运作。 这与公民社会对非营利组织的界定存 在较大差异，也影响慈善组织充分发挥其作用。

    二、 目前我国慈善事业法规所存 在的问题

    1、 慈善立法层级较低。 由全国人民代表大会及其常委会制定的法律数量甚少， 主要是国家各有关部门出台的部门规章和各地方自行制定的地方性法规。 这些规定往往只适 用于某一方面的内容，约束力度不大，可操作性不强，甚至在不同部门颁布的规章中缺少协 调，出现一些带有冲突性的条文。地方性法规一方面它的效力层级太低，另一方面地域性特 点突出， 不适于普及。 因此他们也难于对整个慈善事业和所涉及的社会关系进行全面的调整， 制约了慈善行业社会环境的整体改善。

    2、法律对慈善组织主体地位有待进一步完善。以 1994 年 4 月中华慈善总会合法成立为标志，中国慈善事业的参与主体可以分为三类组织： 其一，专门的慈善机构，如中华慈善总会以及省级、县级、乡级的多级别的慈善会。其二， 国际性的人道主义组织，如从事人道主义求助事业的红十字会。其三，其他参与慈善活动的 非营利性公益社会团体，包括中国残疾人福利基金会（1984 年 3 月成立） 、中国残疾人联 合会（1988 年 3 月成立） 、中国青少年发展基金会（1989 年 3 月成立） 、中国青年志愿 者协会（1994 年 12 月成立） ，以及一些宗教团体和工会妇联组织等。④而作为目前高层 级的法律《红十字会法》和《公益事业捐赠法》仅仅涉及了一部分参与主体，对于专门的慈 善机构的法律主体地位并没有作规定。虽然《公益事业捐赠法》涉及到慈善组织，但并未对 其下定义，也没有给予独立法人的法律地位，甚至在设立基金会时，还需要出具业务主管单 位的规定， 这就说明慈善组织没有作为一个独立法人， 在管理基金的运作必然会受制于主管 单位，不能完全自主的分配基金，不利于慈善事业的发展壮大。只有《红十字会法》对于中 国红十字会这种特殊的慈善组织给予了社会团体法人的法律地位。

    3、组织机构官位浓厚， 缺乏独立性。慈善组织作为第三部门，应该做“市场不为、政府不能”的事情，而目前我国慈 善组织基本上受到政府及其主管部门直接干预较多， 很多慈善组织采用挂靠政府主管部门的 方式，因此作为慈善机构的主管部门的政府机构或半官方机构，很容易对后者的善款用途、 项目实施以及人事任免的行为和决定产生干扰， 既削弱了慈善机构的独立性， 又影响了他的 社会声誉 、慈善组织监管力度不够，致使资金使用效率低下，出现专款他用。我国筹集的资金很大一 部分来源于政府拨款，严重依赖由政府组织的以社会动员式的集中募捐活动，借助电视、网 络等媒体向公众传播消息，例如 98 年的为抗洪抢险筹集资金就属于这种模式。这种模式是 以公众基于对政府组织的信任为基础，而一些基金会的从业人员在缺乏必要的监督时， 没有将钱真正用于慈善事业， 就会使公众产生信任危机， 给本来发展缓慢的慈善事业以致命的打击。

    4、税收减、免规定不合理。我国于明年１月１日起施行的《企业所得税法》将企业公 益性捐赠支出的纳税扣除额度由 3%提高了 9 个百分点。根据新税法规定，企业发生的公益 性捐赠支出，在年度利润总额 12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。新税法 的修改有利于企业更加积极主动的投身于公益事业， 实现多捐少扣。 但是目前给予慈善机构 捐赠全额免税的， 仅限于中华慈善总会与中国红十字会等五家慈善机构。 这在一定程度上挫 伤了大多数中小慈善机构和公众的捐助热情。 比如国家税务总局、 国家财政部下文确定了几 个公益组织接受企业捐款， 捐款企业可以享受免税政策， 但这个政策仍然限定在一定的范围， 不是所有的公益团体都可以享受这一政策，

    三、亟需制定一部《慈善事业法》 ，完善慈善事业立法的缺陷 中国加入 WTO 后，将对我国的经济社会发展带来深刻的影响和变化，这些 影响和变化的后果之一是可能出现一些新的社会问题和新的困难群众， 慈善事业作为一项国 际性的开放事业，尤其是在社会保障方面，例如救灾赈灾、扶贫济困、安老助孤、社会福利 等工作上，可以发挥重大的作用，缓和社会矛盾，实现资源的二次分配。“好的法律框架能 极大的促进慈善事业的繁荣”，⑤而目前我国并没有慈善事业的基本法律，在慈善公益组织 制度、 财务制度以及机构的活动领域和救济项目开发等方面都缺乏相应的法律依据， 因此制 定这部《慈善事业法》时，笔者认为，必须注意以下问题：

    1、要处理好《慈善事业法》与 其它几部法律的关系，确立其基本法的地位。将《慈善事业法》作为规范和调整慈善事业的 基本法，将《公益事业捐赠法》和《红十字法》作为特别法。作为特别法， 《公益事业捐赠 法》调整的主要是捐赠者与慈善组织的关系， 《红十字会》主要调整的是捐赠者与红十字会 组织的关系，主要用来约束和规范红十字会的权限大小。而《慈善事业法》主要是用来规制 慈善事业的性质、组织形式和具体的运作程序，由于它既规定主体间的权利和义务，又规定 具体的运作程序，所以，它既是实体法，又是程序法。此外，应减少繁杂的行政法规和部门 规章的数量，对大量的法规和规章进行审核，修改冲突性条款。

    2、明确慈善主体的法律地 位， 给予慈善机构以独立法人地位。 慈善事业是建立在社会捐赠基础之上的民营社会性救助 事业。 我国慈善法调整的对象应为独立的民间慈善组织， 因此应取消慈善机构的登记注册要 挂靠一个业务主管单位的规定， 对慈善机构的性质、 使命、 运作和管理模式应作出明确规定。

    3、正确处理好慈善组织与政府的关系。因此在立法时要明确限定政府的权力，例如取消基 金会的成立需要出具政府主管部门批准的规定。 政府应转换在慈善事业中的角色， 逐渐淡出 捐助的主体市场，而主要担负起监督、检查、评估等职能，不能既当裁判员，又当运动员。 慈善组织应当以自律为基础，不断完善自身的管理机制，将募集的捐款的数额公布于众，接 受社会的监督。政府的作用在于提供规范和支持服务，要从行政直接干预转变为通过经济、 法律手段的间接干预，来监控慈善组织及其活动。

    4、规范和完善慈善财务管理制度。慈善财务制度，主要包括慈善事业筹资机制和慈善资金的管理运营机制。在筹集机制中，要扩大 资金筹集的来源，减少中间环节，调动公众尤其是 20%财富集中者的募捐积极性，充分调 动社会中间力量；在资金的运营过程中，要公开慈善资金的使用和慈善项目的运作，例如在 接收善款的时候，先由工作人员向捐助人汇报，捐助人也可以提出具体要求，随时进行监督 检查。对于零星捐款和没有意向的捐款，可以设立专门的账户，像上市公司一样，编制年度 报表，每年向捐赠人和全社会公布一次善款的来源、数量、使用情况，或者通过网上资源发 布相关的信息， 不仅给公众提供了一个监督基金运转的平台， 而且捐赠者能够获悉慈善机构 是否将自己捐赠的资金专款专用， 不仅有利于提高公众的信任度， 而且便于对慈善资金的使 用进行考核。

    5、完善税收优惠制度。通过减免税收等方式，鼓励企业和个人捐款。扩大国 家税务总局批准的慈善公益组织的数量， 使更多的慈善组织， 享受捐赠所得税税前全额扣除 的优惠待遇。参照新的《企业所得税法》的规定，修改个人所得税的税收减免规定，重新规 定一个比值， 如果个人应缴纳的所得额低于这个比值， 则在应缴纳税收总额中扣除已捐赠的 金额；如果个人所应缴纳的所得额超过这个比值， 则在个人应缴纳的所得额中扣除这个比值 的金额，实现越多捐款越少收税。

    6、建立激励机制。学习美国，鼓励富人开办基金会，将 基金用于贫困群体、教育和文化事业，对于为慈善事业做出突出贡献的人群，法律赋予一定 的社会荣誉。对于受助群体赋予一种法律义务，即在他们将来有能力偿还受助金额时，即时 偿还，同时使他们树立一种慈善捐助意识，以便帮助社会上的其他弱势群体。在富豪中形成 一种投身慈善事业的竞赛，把富人的捐赠行为看作对社会的贡献，在评价企业的实力时，引 入社会贡献率的概念， 作为评价企业的潜在和内在价值的一个因素， 以此提高企业的社会知 名度和公众认可度。此外对待富人，国家可以尝试征收累进遗产税，通过征收遗产重税的举 措，可以间接促进财富所有者的捐款行为。

    7、加强慈善组织的自身管理。考核慈善资金使用效果，实行制度化管理，定期由政府相关部门会同部分发生捐赠行为的公众共同对慈善机 构的运作效果进行评估，并及时向社会公布评估结果。